♢ 案例索引：锦泰公司与连琴旺、徐岩川建设工程施工合同纠纷案【（2015）民一终字第247号】

♢ 裁判要旨：锦泰公司二审期间向本院提交《工程质量鉴定申请书》，申请对案涉工程盐田外坝黑泥填充是否充足，是否存在漏点进行鉴定。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百二十一条第一款规定，当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许。锦泰公司未在一审举证期限届满前申请鉴定，且案涉工程交付锦泰公司已逾二年，鉴定结论对证明工程质量是否合格这一事实已无意义，故本院对锦泰公司的鉴定申请不予准许。

 

中华人民共和国最高人民法院

民 事 判 决 书

（2015）民一终字第247号

 

上诉人（原审原告、反诉被告）：青海锦泰矿业有限公司，住所地青海省海西蒙古族藏族自治州冷湖行委巴仑马海湖湖区西侧。

 

法定代表人：李玉龙，该公司董事长。

 

委托代理人：王纯，北京市尚公律师事务所律师。

 

委托代理人：王辉，北京市尚公律师事务所律师。

 

被上诉人（原审被告、反诉原告）：连琴旺。

 

委托代理人：韩瑞君，北京大成（西宁）律师事务所律师。

 

委托代理人：李昕，北京大成（西宁）律师事务所律师。

 

被上诉人（原审被告）：徐岩川。

 

委托代理人：韩瑞君，北京大成（西宁）律师事务所律师。

 

委托代理人：李昕，北京大成（西宁）律师事务所律师。

 

上诉人青海锦泰矿业有限公司（以下简称锦泰公司）为与被上诉人连琴旺、徐岩川建设工程施工合同纠纷一案，不服青海省高级人民法院（2015）青民一初字第9号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年10月29日开庭审理了本案。锦泰公司的委托代理人王纯、王辉，连琴旺、徐岩川及其共同委托代理人韩瑞君、李昕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

 

一审法院经审理查明：2013年3月16日，锦泰公司与连琴旺签订《新建3.128k㎡黑泥盐田工程施工合同》（以下简称《施工合同》），约定，工程量：详见《东部新建3.128k㎡黑泥盐田工程量表》；施工技术要求：详见《东部新建3.128k㎡黑泥盐田土方工程施工要求说明（连琴旺）》；承包范围：东部车间3.128k㎡的黑泥盐田及矿池内宽1.5m、深1.5m、长3.76km的低位沟、坝体外围深2.5m、长5.91km的边沟、薄膜盐田东坝（即1号、2号钠盐池外坝）长1340m、坝高3m的黑泥坝体合拢四项工程。总造价为2150万元；工程结算：连琴旺进场施工后，锦泰公司在2013年2月9日前给付连琴旺工程预付款400万元，根据工程进度，连琴旺干完总工程的50%时，锦泰公司分别于2013年3月31日前给付预付工程款100万元、2013年4月30日前给付预付工程款100万元，2013年5月1日盐田全部通水后2日内给付200万元，工程总造价剩余应付工程款（即3.128k㎡的黑泥盐田共计12个盐池全部进水不渗漏的情况下，两个月以后）于7月1日按时足额付清。锦泰公司进水不及时，造成通水试漏周期延误的，连琴旺不需承担责任，通水试漏工作顺延，已经通水的盐田2个月内如有渗漏，连琴旺必须无条件负责修复直至完好不渗漏为止。12个盐池全部通水试漏无渗漏、锦泰公司验收交付使用2个月后剩余款项按时足额给付连琴旺，工程同时完成移交工作；施工工期及工程竣工验收：双方同意本工程于2012年11月20日至11月25日完成设备进场及施工准备工作，11月26日开始施工，完全竣工日期为2013年7月1日之前，验收采用完工一个盐池，通水试漏一个，交付使用一个，如有渗漏及时修复，修复完毕后再行试漏、验收交付。连琴旺应按照合同约定的期限按时开工和竣工，因连琴旺施工质量原因造成盐田渗漏的，返修盐田的所有费用由连琴旺全权承担。因连琴旺不配合锦泰公司而造成锦泰公司损失的，由连琴旺全部承担；违约责任：如一方违约，应向守约方支付工程总价5%的违约金（本条另有约定的除外）。连琴旺施工质量达不到设计和规范的要求，应无条件返工，由此造成的工料损失由其自行承担。因连琴旺原因发生其他使合同无法履行的行为，连琴旺应承担违约责任，锦泰公司有权中止并解除合同。锦泰公司如不能按期付款应按银行同期贷款利息向连琴旺支付违约金等。合同签订后，连琴旺组织机械和人员进行了施工，完成了编号为9号、10号、11号、12号、13号、18号、19号、20号、21号、22号、23号、24号共计12个盐池。2013年7月，锦泰公司进行了验收。

 

2013年8月15日，甲方锦泰公司与乙方连琴旺、徐岩川签订《赔偿协议》，约定：“因甲方盐田修建需要，甲乙双方经协商后于2013年3月签订盐田修建施工合同，对甲方巴仑马海矿区东部盐田进行修建。2013年7月，甲方验收时发现乙方未能按照签订的施工合同所要求的工程要求进行施工，主要有以下几项违约行为：1、对东部盐田所修建的18号-19号中坝、21号-22号中坝、10号-11号中坝，无黑泥筑坝、偷工减料。2、13号、18号、19号盐田修建高低不平，落差极大，无法进行正常的卤水循环。3、在盐池内挖沟渠，严重影响了盐田长矿。乙方以上纯属为工程欺诈行为，对甲方造成了严重的经济损失和安全隐患。乙方对以上工程不合格的违约行为予以认可。该工程总造价为2150万元，甲方已向乙方支付工程款1010万元，现双方经协商，乙方同意甲方从剩余工程款1140万元中扣除380万元，以弥补甲方部分损失，工程款余额现为760万元。”

 

锦泰公司向连琴旺支付工程款情况：2013年1月26日支付工程款250万元（支付秦彬80万元）、2月28日支付工程款150万元（支付秦彬40万元）、3月31日支付工程款100万元、4月30日支付工程款210万元（支付秦彬50万元、杨明义100万元、蔺超中60万元）、5月17日支付工程款100万元、6月30日支付工程款200万元（支付蔺超中30万元）、8月31日支付工程款200万元、9月30日支付工程款150万元、11月23日支付工程款100万元，共计支付工程款1460万元。2013年9月10日，连琴旺在青海省冷湖行委地方税务局开具工程款1770万元的税票。

 

2013年12月18日，锦泰公司与秦彬签订《盐田施工合同》，约定，工程介绍：东部盐田原施工单位连琴旺因工程质量原因造成盐田多处渗漏，现经勘验发现盐田因渗漏严重已经无法生产，而连琴旺本人前期的返工堵漏也未达到目的。经连琴旺本人同意，决定委托秦彬实施防渗堵漏工程，所有费用从连琴旺工程质保金中支付；工程内容：根据目前勘验情况，工程主体暂时决定自东部盐田10号池东坝至11号东坝、南坝，延伸至12号、13号池南坝至13号池西坝，该标段总长约2km，要求全线重新开挖低位槽、回填黑泥、构筑黑泥夹心坝（黑泥墙高度不低于2m）；工程价款及结算：每1km工程单价115万元，此为含税价，按实际完成量计算；工程施工期限：自2013年12月18日起至2014年1月25日止等。2014年7月18日，锦泰公司与秦彬进行结算，秦彬完成一标段：20号池至21号池外坝总长度973米。二标段：自13号池至12号池至11号池（东）外坝总长度2353米。三标段：自1号池至2号池至10号池至11号池（北）外坝总长度1824米。四标段：自1号池至4号池至5号池西外坝加1号池至23号池拐角总长度1502米，共计施工总长度6652米，工程价款（含税）：6.652km×115万元﹦764.98万元。锦泰公司向秦彬支付工程款情况：2014年1月22日支付工程款370万元、3月31日支付工程款190万元、4月28日支付工程款15万元，共计支付工程款575万元。截止2014年4月28日，秦彬共收到锦泰公司支付的其修复连琴旺盐田坝堤工程款575万元。

 

2014年3月5日，锦泰公司与蔺超中签订《盐田施工合同》，约定，工程介绍：东部盐田原施工单位连琴旺因工程质量原因造成盐田多处渗漏，现经勘验发现盐田因渗漏严重已经无法生产，而连琴旺本人前期的返工堵漏也未达到目的。经连琴旺本人同意，决定委托蔺超中实施防渗堵漏工程，所有费用从连琴旺工程质保金中支付；工程内容：根据目前勘验情况，工程主体暂时决定为东部盐田18号、19号、20号、24号池北坝，要求全线重新开挖低位槽、回填黑泥、构筑黑泥夹心坝（黑泥墙高度不低于2m）；工程价款及结算：每1km工程单价115万元，此为含税价，按实际完成量计算；工程施工期限：自2013年12月18日起至2014年4月30日止等。2014年7月10日，锦泰公司与蔺超中签订《蔺超中工程队修复连琴旺东部坝体渗漏工程结算单》，其中载明，蔺超中完成一标段：自20号池西南角顶角至18号池与17号池连接处加重做部分总长度2272米。二标段：自17号池与18号池连接处至13号池东南角加重做部分总长度1975米，共计施工总长度4247米，工程价款（含税）：4.247km×115万元﹦509.105万元。锦泰公司向蔺超中支付工程款情况：2014年1月22日支付工程款80万元、3月31日支付工程款180.5万元、4月28日支付工程款30万元，共计支付工程款290.5万元。截止2014年5月8日，蔺超中共收到锦泰公司支付的其修复连琴旺盐田坝堤工程款290.5万元。

 

2014年3月5日，锦泰公司与杨明义签订《盐田施工合同》，约定，工程介绍：东部盐田原施工单位连琴旺因工程质量原因造成盐田多处渗漏，现经勘验发现盐田因渗漏严重已经无法生产，而连琴旺本人前期的返工堵漏也未达到目的。经连琴旺本人同意，决定委托杨明义实施防渗堵漏工程，所有费用从连琴旺工程质保金中支付；工程内容：根据目前勘验情况，工程主体暂时决定为东部盐田23号24号池外坝、22号24号池中坝、10号2号池中坝，要求全线重新开挖低位槽、回填黑泥、构筑黑泥夹心坝（黑泥墙高度不低于2m）；工程价款及结算：每1km工程单价115万元，此为含税价，按实际完成量计算；工程施工期限：自2013年12月18日起至2014年4月30日止等。2014年7月8日，锦泰公司与杨明义进行结算，杨明义完成一标段：3号池及2号池与10号池之间隔离坝总长度756米。二标段：23号池至24号池外围坝总长度1311米。三标段：21号池及22号池与23号池及24号池之间隔离坝总长度1249米，共计施工总长度3316米，工程价款（含税）：3.316km×115万元﹦381.34万元。锦泰公司向杨明义支付工程款情况：2014年3月31日支付工程款300万元、4月28日支付工程款10万元，共计支付工程款310万元。截止2014年5月1日，杨明义共收到锦泰公司支付的其修复连琴旺盐田坝堤工程款310万元。

 

锦泰公司一审起诉称，2013年3月16日，其与连琴旺、徐岩川签订《施工合同》，约定，将锦泰公司所属的东部车间3.128k㎡黑泥盐田及矿池内工程（工程总造价2150万元）承包给连琴旺和徐岩川施工。在合同履行过程中，由于偷工减料，施工中未使用主要建田用材黑泥，导致盐田出现严重质量问题。2013年8月15日，双方就连琴旺和徐岩川的违约行为达成赔偿协议。协议签订后，连琴旺和徐岩川继续施工，但因前期施工过程中偷工减料导致盐田漏水点过多，几乎无法返工修补，最终致使盐田前期放养的卤水全部漏光。无奈之下，双方终止了原合同的履行。整个工程全部由其他施工人员进行了返工和重建，因返工、重建所发生的费用为2100余万元。同时，因漏水给锦泰公司造成了生产采卤经济损失3000余万元。考虑到连琴旺和徐岩川的实际经济状况，锦泰公司仅向其主张返工及经济损失2100万元。故请求依法判令连琴旺和徐岩川共同赔偿经济损失2100万元。

 

连琴旺辩称，（一）该工程在2013年7月1日按劳务合同已经进行了验收交付，对出现的质量问题确定了存在的问题和范围，但并没有约定违约责任出现时的质保责任，而是约定了补偿方式。（二）双方合同是以劳务合同形式出现，锦泰公司在验收工程质量问题时未要求进行返工维修，仅以从劳务费用中扣除补偿的方式解决。（三）本案诉求2100万元的事实与证据均不足，双方已经就质量问题、补偿金额进行了协商，但锦泰公司未提出有渗漏等问题，在对补偿金额从有关劳务费用扣除后，双方之间的争议已解决，对后面发生的问题应由锦泰公司自行承担。

 

徐岩川辩称，其并非本案适格主体，因其未在合同上签字，不是合同的当事人，无相应的施工合同违约责任；《赔偿协议》上签字的原因是应连琴旺、锦泰公司的要求，以见证人身份签字的。

 

连琴旺反诉称，双方签订《施工合同》，工程总造价为2150万元，2012年11月26日连琴旺进场施工，至2013年5月1日盐田全部通水，2013年7月1日锦泰公司对盐田进行验收，整个盐田完好，没有发生渗漏现象，只有18号、19号、21号、22号、10号、11号中坝未按施工要求施工，中坝对钠盐池与调节池两池之间没有直接影响，属于可减料施工范围，但是锦泰公司决定仍扣除部分工程款作为补偿，经双方协商，于2013年8月15日达成《赔偿协议》，约定从连琴旺的剩余工程款中扣除380万元作为补偿，工程款余额为760万元，此事就此解决。2013年9月10日，锦泰公司负责人李玉龙和连琴旺前往冷湖地税局开具总工程款结算税票，税票金额为1770万元。直至2013年12月锦泰公司又陆续支付工程款450万元，剩余310万元工程款至今未付。故请求依法判令锦泰公司支付剩余工程款310万元。

 

锦泰公司答辩称，连琴旺的陈述与事实不符。2013年7月1日验收时已经发现了连琴旺施工的东部盐田18号中坝等无黑泥、落差大、高低不平等问题，违规施工，双方对此进行了确认；《赔偿协议》仅是补救措施，根据合同法等规定，违约造成赔偿责任相当于对方产生的损失，补救措施后有其他损失的应予赔偿；质量问题产生的后果并未完全出现，违约行为造成盐田无法使用及整体返工，在多次协商过程中，连琴旺予以认可，对于剩余310万元工程款远远小于给锦泰公司造成的损失2100万元，故请求依法驳回连琴旺的反诉请求。

 

一审法院认为，本案的争议焦点为：（一）徐岩川是否具有本案被告的适格主体；（二）锦泰公司主张连琴旺、徐岩川共同赔偿2100万元经济损失的诉求是否成立；（三）连琴旺主张锦泰公司支付工程欠款310万元的诉求是否成立。

 

（一）关于徐岩川是否具有本案被告适格主体的问题

 

本案是锦泰公司基于《施工合同》和《赔偿协议》提起的违约赔偿之诉，而《施工合同》的签约主体是锦泰公司和连琴旺，徐岩川并不是该合同的签约主体一方，即徐岩川不是该合同的相对方，因此，合同的权利义务应由锦泰公司和连琴旺行使和履行，相应的合同责任也应由锦泰公司和连琴旺承担，徐岩川不应承担该合同的相应责任；徐岩川虽在《赔偿协议》的乙方处签字，从表面上看，其与连琴旺构成了《赔偿协议》的主体一方，但连琴旺认可徐岩川是其雇佣的工作人员，在锦泰公司的要求下徐岩川以见证人的身份在《赔偿协议》上签字，并非《赔偿协议》的主体；《赔偿协议》已履行完毕，从履行情况看，锦泰公司在应付连琴旺工程款中扣除380万元作为赔偿损失，并没有让徐岩川支付赔偿款。因此，锦泰公司以《赔偿协议》要求徐岩川承担合同赔偿责任无事实依据。徐岩川不具有本案被告的适格主体，徐岩川的辩解理由成立，应予采纳；锦泰公司起诉徐岩川要求其承担相应的合同赔偿责任无事实依据和法律依据，其对徐岩川的诉求应予以驳回。

 

（二）关于锦泰公司主张连琴旺、徐岩川共同赔偿2100万元经济损失的诉求是否成立的问题

 

一审法院认为，1、从双方签订的合同约定和履行情况看。锦泰公司和连琴旺在签订的《施工合同》中明确约定，施工技术要求：详见《东部新建3.128k㎡黑泥盐田土方工程施工要求说明（连琴旺）》；施工工期及工程竣工验收：双方同意本工程于2012年11月20日至11月25日完成设备进场及施工准备工作，11月26日开始施工，完全竣工日期为2013年7月1日之前，验收采用完工一个盐池，通水试漏一个，交付使用一个，如有渗漏及时修复，修复完毕后再行试漏、验收交付。因连琴旺施工质量原因造成盐田渗漏的，返修盐田的所有费用由连琴旺全权承担。连琴旺施工质量达不到设计和规范要求的，应无条件返工，由此造成的工料损失由连琴旺承担等。双方虽在《施工合同》中有施工技术的要求和因施工质量达不到设计与规范要求进行返工的约定，但双方均未提交《东部新建3.128k㎡黑泥盐田土方工程施工要求说明（连琴旺）》这一证据，因此，双方对案涉工程的施工质量要求约定不明确。根据“验收采用完工一个盐池，通水试漏一个，交付使用一个，如有渗漏及时修复，修复完毕后再行试漏、验收交付”的合同约定，连琴旺施工完成的12个盐池在2013年7月1日验收时已经过通水试漏、交付使用。此事实与双方在“工程结算”中明确约定“2013年5月1日盐田全部通水”的内容相互印证。据此可以认定连琴旺施工完成的12个盐池在2013年7月1日已交付锦泰公司使用的事实。2、从双方处理工程质量问题的方式看。2013年7月1日锦泰公司验收时发现连琴旺施工的部分盐池存在质量问题，同年8月15日双方达成《赔偿协议》，明确存在的问题是，“1、东部盐田所修建的18号-19号中坝、21号-22号中坝、10号-11号中坝，无黑泥筑坝、偷工减料。2、13号、18号、19号，盐田修建高低不平，落差极大，无法进行正常的卤水循环。3、在盐池内挖沟渠，严重影响盐田长矿。”并以从剩余工程款1140万元中扣除380万元作为损失赔偿的方式进行了处理。即锦泰公司发现工程存在质量问题时并没有按照合同约定通知连琴旺返工或重新修复，而是对存在的质量问题采取扣除工程款的方式予以解决，也就是《赔偿协议》中存在的问题由锦泰公司自行解决。锦泰公司以自己的行为表明不履行合同关于质量问题解决的约定，是对原合同中质量问题解决方式约定的变更，诉讼时又以合同的原约定内容主张连琴旺赔偿因质量造成的损失，其主张不予支持。庭审中，锦泰公司对《赔偿协议》中存在的问题是否解决完毕未提交证据予以证明。3、从锦泰公司与蔺超中、秦彬、杨明义签订的《盐田施工合同》内容看。从形式要件看有签约主体、签约时间、施工内容、合同权利义务、违约责任等，均符合书面合同的相关规定。从签约主体看，锦泰公司分别与蔺超中、秦彬、杨明义签订了《盐田施工合同》。从签约时间看，锦泰公司与蔺超中是2014年3月5日签订的合同，而合同约定的施工期限是2013年12月18日至2014年4月30日；锦泰公司与秦彬是2013年12月18日签订的合同，而合同约定的施工期限是2013年12月18日至2014年1月25日；锦泰公司与杨明义是2014年3月5日签订的合同，而合同约定的施工期限是2013年12月18日至2014年4月30日。可以看出锦泰公司与蔺超中、杨明义的合同是补签的。从合同内容看，三份合同中均有“工程介绍：东部盐田原施工单位连琴旺因工程质量原因造成盐田多处渗漏，现经勘验发现盐田因渗漏严重已经无法生产，而连琴旺本人前期的返工堵漏也未达到目的。经连琴旺本人同意，决定委托蔺超中、秦彬、杨明义实施防渗堵漏工程，所有费用从连琴旺工程质保金中支付。”的内容，但在庭审中连琴旺对经其同意委托蔺超中、秦彬、杨明义进行施工的事实予以否认，锦泰公司对此无证据证明。蔺超中施工的范围是东部盐田18号、19号、20号、24号池北坝；秦彬施工的范围是东部盐田10号池东坝至11号池东坝、南坝，延伸至12号、13号池南坝至13号池西坝；杨明义施工的范围是东部盐田23号、24号池外坝，22号、24号池中坝，10号、2号池中坝。从蔺超中、秦彬、杨明义施工的范围看，包括了《赔偿协议》中连琴旺施工存在质量问题的盐池，而《赔偿协议》中存在质量问题盐池的返工或修复义务从2013年8月15日起已转移至锦泰公司，与连琴旺无关；蔺超中、秦彬、杨明义施工的其他盐池（除2号池外）虽为连琴旺施工完成的，但锦泰公司对盐池存在质量问题需要返工或修复未提交证据予以证明，也没有通知连琴旺按照合同约定进行返工或修复，而是未经连琴旺同意直接与蔺超中、秦彬、杨明义签订合同进行施工，因此而产生的相关费用锦泰公司要求连琴旺予以赔偿无事实依据，不予支持。4、从锦泰公司与蔺超中、秦彬、杨明义进行结算的内容看。2014年7月8日，锦泰公司与杨明义进行结算，杨明义完成一标段：3号池及2号池与10号池之间隔离坝总长度756米。二标段：23号池至24号池外围坝总长度1311米。三标段：21号池及22号池与23号池及24号池之间隔离坝总长度1249米，共计施工总长度3316米，工程价款（含税）：3.316km×115万元﹦381.34万元。7月10日，锦泰公司与蔺超中进行结算，蔺超中完成一标段：自20号池西南角顶角至18号池与17号池连接处加重做部分总长度2272米。二标段：自17号池与18号池连接处至13号池东南角加重做部分总长度1975米，共计施工总长度4247米，工程价款（含税）：4.247km×115万元﹦509.105万元。7月18日，锦泰公司与秦彬进行结算，秦彬完成一标段：20号池至21号池外坝总长度973米。二标段：自13号池至12号池至11号池（东）外坝总长度2353米。三标段：自1号池至2号池至10号池至11号池（北）外坝总长度1824米。四标段：自1号池至4号池至5号池西外坝加1号池至23号池拐角总长度1502米，共计施工总长度6652米，工程价款（含税）：6.652km×115万元﹦764.98万元。从上述结算的内容可以看出，锦泰公司与蔺超中、秦彬、杨明义进行结算的施工内容分别与其签订的合同约定的施工范围不一致；结算内容中显示的1号、2号、3号、4号、5号池均不是连琴旺施工完成的，与连琴旺无关。

 

综上所述，锦泰公司与连琴旺在《施工合同》中对案涉工程的施工质量要求约定不明确，锦泰公司对验收时发现的质量问题是否妥善解决、对连琴旺施工的其他盐池是否存在质量问题并要求其返工或修复、对锦泰公司与第三方签订《盐田施工合同》是否征得连琴旺同意并由其承担相关费用的事实未提交证据证明，因此，锦泰公司以连琴旺违反合同约定、施工质量不合格为由主张连琴旺赔偿其经济损失2100万元的诉讼请求，因证据不足，不予支持。

 

（三）关于连琴旺主张锦泰公司支付工程欠款310万元的诉求是否成立的问题

 

双方当事人对欠付的工程款及其数额不持异议，连琴旺施工完成的12个盐池经验收已交付锦泰公司使用，锦泰公司应按照合同约定支付剩余工程款；锦泰公司主张的施工质量存在问题，从而要求连琴旺赔偿损失的诉求，在上述第（二）项中已阐释理由并予以驳回，因此，锦泰公司以施工质量存在问题拒付剩余工程款的理由亦不能成立，连琴旺的反诉请求有事实依据，应予支持。

 

综上，一审法院判决：一、驳回锦泰公司对徐岩川的诉讼请求；二、驳回锦泰公司要求连琴旺赔偿经济损失2100万元的诉讼请求；三、锦泰公司在判决生效后十日内支付连琴旺剩余工程款310万元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费146800元、反诉案件受理费31600元，分别减半交纳73400元、15800元，共计89200元，由锦泰公司承担。

 

锦泰公司不服一审判决，向本院提起上诉称，（一）根据《施工合同》约定，连琴旺、徐岩川承包的工程包括四项工程，双方签订的《赔偿协议》是在初步验收时对发现的施工质量问题的赔偿合意，只解决了中坝漏水的问题，没有解决外坝漏水的问题。由于连琴旺、徐岩川修建的外坝工程严重漏水，完全无法正常使用，已给锦泰公司造成了数千万元损失，现其仅要求赔偿2100万元，合理合法。（二）原判决将《赔偿协议》认定为对《施工合同》质量问题解决方式约定的变更，属于认定事实错误。《赔偿协议》仅仅是“弥补部分损失”，不影响锦泰公司对其他质量问题继续要求赔偿。（三）《施工合同》约定施工技术标准由连琴旺提供，而连琴旺拒绝提供，应承担举证不能的后果。且盐田施工还有行业标准，原判决以双方对施工质量要求不明确为由，判决锦泰公司败诉，是错误的；锦泰公司所举的证据完全可以证明连琴旺、徐岩川修建的盐田质量不合格，《赔偿协议》只是解决了中坝漏水的问题，并没有解决外坝漏水的问题，一审法院既没有认可锦泰公司所提的经济损失，又没有勘察现场，也没有对工程质量和损失进行鉴定，就错误地将中坝和外坝两个不同的工程认定为一个工程，进而认为《赔偿协议》解决了整个《施工合同》质量不合格的问题，没有法律依据。（四）徐岩川既是实际施工人，又在《赔偿协议》上签字承担责任，应属于本案的适格被告。综上，请求：1、撤销原判决；2、依法改判连琴旺和徐岩川赔偿其经济损失2100万元或将本案发回重审；3、驳回连琴旺的反诉请求；4、一、二审诉讼费用由连琴旺和徐岩川承担。

 

连琴旺答辩称，（一）《施工合同》约定的所谓四项工程，只是关于承包范围的约定，案涉工程实际上是一项完整的盐田施工工程。验收也是按盐池划分一个一个验收，并非四项工程分项验收。而且《赔偿协议》也明确，锦泰公司在2013年7月验收时发现存在几项违约行为，其中并未区分中坝和外坝而作分别处理。（二）锦泰公司称，外坝在2013年9月开始渗漏，但其在2013年9月和2013年11月还向连琴旺支付了部分工程款，并在2013年9月和连琴旺一起前往税务部门开具了工程款1770万元的税票。（三）秦彬、蔺超中、杨明义与连琴旺同时在锦泰公司工程中施工，只是标段不同，且锦泰公司与该三人进行结算的施工内容与其签订的合同约定的施工范围不一致。此外，锦泰公司与上述三人所签的《盐田施工合同》中均有“经连琴旺本人同意，…所有费用从连琴旺工程质保金中支付”的内容，但锦泰公司未提供充分证据证明曾就案涉工程质量问题要求连琴旺进行过维修，且其与锦泰公司签订的《施工合同》中没有工程质保金的约定。（四）连琴旺不存在其他违约行为，锦泰公司应按照《施工合同》和《赔偿协议》约定支付剩余工程款310万元。（五）《赔偿协议》明确写明，“2013年7月，甲方验收时发现…”，由此可见，双方对于2013年7月进行验收的事实是认可的。

 

徐岩川答辩称，（一）锦泰公司提起诉讼的依据是《施工合同》，但是该合同上并没有徐岩川的签字，徐岩川不是合同相对人，不应当对锦泰公司承担违约责任。（二）徐岩川是作为见证人在《赔偿协议》上签字的，且该协议已经实际履行完毕，不存在违约的问题。

 

锦泰公司二审期间向本院提交《工程质量鉴定申请书》，申请对案涉工程盐田外坝黑泥填充是否充足，是否存在漏点进行鉴定。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百二十一条第一款规定，当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许。锦泰公司未在一审举证期限届满前申请鉴定，且案涉工程交付锦泰公司已逾二年，鉴定结论对证明工程质量是否合格这一事实已无意义，故本院对锦泰公司的鉴定申请不予准许。

 

锦泰公司二审另提交三份新的证据：1、赵鹏书面证言，拟证明2013年9月至12月连琴旺施工队租用赵鹏的设备对案涉盐田进行返修；2、徐岩川与陈国修2013年12月13日签订的《锦泰矿业东部盐田工程施工合同》复印件，拟证明徐岩川与连琴旺是合伙关系，可以代连琴旺签订合同。同时，也证明连琴旺的盐田是漏水的，承诺返修；3、连琴旺施工队用油记录，拟证明因案涉盐田渗漏返修，连琴旺施工队2013年9月、10月、11月至12月初一直在锦泰公司盐田施工，使用油料系向锦泰公司借用。

 

连琴旺和徐岩川质证认为，对证据1，因形成时间是2015年10月23日，且证人未到庭，对该证言的真实性、合法性和关联性均有异议。对证据2，因该证据为复印件，无法提供原件进行核对，故对真实性、合法性、关联性均有异议。对证据3的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，所借的油没有用于案涉工程的维修，连琴旺系以油顶账。

 

本院对上述证据认证如下：对证据1，锦泰公司并未向本院申请证人赵鹏出庭作证，且未提供证据证明本案存在《中华人民共和国民事诉讼法》第七十三条规定的证人不能出庭的情形存在，本院对该证据的证明力不予认定；对证据2，虽该证据系复印件，但徐岩川当庭承认合同上签字系其本人所签，故本院对证据的真实性予以认定；对证据3，连琴旺和徐岩川对证据的真实性认可，对该证据的真实性，本院予以认定。对于证据2和证据3与待证事实的关联性以及证明力大小问题，本院将结合其他在案证据予以综合分析认定。

 

一审庭审笔录记载，对于连琴旺请求法庭调查《赔偿协议》约定的380万元扣除后对相关工程是否进行补修的事实，锦泰公司称，“确实没有形成文字性东西，但我们确实和连琴旺组织人进行补漏工作，但因连琴旺偷工减料没有黑泥下无法最终解决补漏问题。”

 

对一审判决查明事实部分“锦泰公司向连琴旺支付工程款情况：2013年1月26日支付工程款250万元（支付秦彬80万元）、2月28日支付工程款150万元（支付秦彬40万元）、3月31日支付工程款100万元、4月30日支付工程款210万元（支付秦彬50万元、杨明义100万元、蔺超中60万元）、5月17日支付工程款100万元、6月30日支付工程款200万元（支付蔺超中30万元）”中，后面括号内支付秦彬、杨明义、蔺超中款项的问题，锦泰公司称，括号内支付款项情况与本案均无关，系锦泰公司支付上述三人同时在盐田工程其他标段的工程款。

 

对于《施工合同》是否约定工程质保期，锦泰公司称，“合同中没有约定质保期，一般就是有质量问题扣点款。”

 

对于一审判决查明事实部分，除“2013年7月锦泰公司进行了验收”这一事实外，锦泰公司均表示认可。

 

另查明，《施工合同》未约定工程质保期和质保金。锦泰公司一审中未就工程质量问题提出书面鉴定申请。

 

《施工合同》第七条约定，锦泰公司责任：（2）负责现场工程质量、工程进度的检查监督工作，经济资料的签证。

 

又查明，2013年12月13日，徐岩川与陈国修签订《锦泰矿业东部盐田工程施工合同》，约定，东部盐田连琴旺所修盐田漏水需返工，施工内容：开挖低位槽挖透盐板必须见黑泥、拉运黑泥、填充黑泥、夯实工程，由金地祥公司负责具体施工，工程造价为每千米115万元，工程里数两公里，工程总造价230万元。

 

本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实相同。

 

本院认为，本案二审的争议焦点为：

（一）徐岩川是否是本案的适格被告；

（二）连琴旺、徐岩川应否赔偿锦泰公司经济损失2100万元；

（三）锦泰公司应否支付连琴旺工程欠款310万元。

 

（一）关于徐岩川是否是本案适格被告的问题

 

本案是锦泰公司基于《施工合同》提起的违约赔偿之诉，但徐岩川并非《施工合同》的合同主体，锦泰公司无权要求徐岩川承担该合同的相应责任。徐岩川虽在《赔偿协议》上签字，但是，《赔偿协议》实际上是锦泰公司与连琴旺就《施工合同》所涉部分工程质量不合格而选择的具体违约责任形式，并非建立新的合同权利义务关系。而且，根据锦泰公司主张，《赔偿协议》是双方对案涉工程中坝部分质量问题造成损失的赔偿合意，而其诉请的是《赔偿协议》之外外坝部分的损失，因此，锦泰公司仅以徐岩川在《赔偿协议》上签字为由，主张徐岩川对案涉工程外坝部分质量问题造成的损失承担赔偿责任，亦无事实依据。徐岩川虽与陈国修签订《锦泰矿业东部盐田施工合同》，约定委托金地祥公司对连琴旺所修盐田漏水返工维修，但首先，该合同并没有实际履行；其次，徐岩川对连琴旺施工工程委托他人进行维修，并不能直接证明其即是案涉工程的实际施工人。至于徐岩川与连琴旺之间是否存在劳动合同关系，与徐岩川是否是《施工合同》的实际履行主体没有必然联系。综上，原判决认定徐岩川是本案适格被告，并无不当。锦泰公司此项上诉主张没有事实依据，本院不予支持。

 

（二）关于连琴旺、徐岩川应否赔偿锦泰公司经济损失2100万元的问题

 

由上所述，徐岩川不是《施工合同》的合同主体，不应该承担相应的违约责任，锦泰公司要求徐岩川赔偿因违约造成的经济损失，无法律和事实依据，本院不予支持。

 

对于连琴旺应否承担违约责任的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，锦泰公司诉请连琴旺承担违约责任所依据的事实是连琴旺施工工程的外坝质量不合格，锦泰公司应对这一事实承担举证证明责任。根据锦泰公司主张，《赔偿协议》未解决案涉工程外坝漏水问题，因此，《赔偿协议》不能作为锦泰公司就外坝工程质量不合格主张赔偿损失的依据。除此之外，锦泰公司一审仅提供了与秦彬、杨明义、蔺超中分别签订的《盐田施工合同》和相应的结算单、《支付凭证》、《收条》作为证据，证明因案涉工程外坝质量不合格，委托上述三人实施防渗堵漏工程，并产生相应费用的损失。锦泰公司二审并提交徐岩川与陈国修2013年12月13日签订的《锦泰矿业东部盐田工程施工合同》以及连琴旺施工队用油记录，作为补强证据。本院认为，首先，根据已经查明的事实，秦彬与锦泰公司结算的工程范围中四标段自1号池至4号池至5号池西外坝不属于连琴旺的施工范围；蔺超中与锦泰公司结算的工程范围二标段自17号池与18号池连接处至13号池部分不属于连琴旺的施工范围；杨明义与锦泰公司结算的工程范围一标段3号池及2号池与10号池之间隔离坝部分不属于连琴旺的施工范围。三标段21号池及22号池与23号池及24号池之间隔离坝属于锦泰公司所称的中坝，已经在《赔偿协议》中通过扣除工程款的方式予以解决。其次，锦泰公司与上述三人所签的《盐田施工合同》中均有“经连琴旺本人同意…从连琴旺工程质保金中支付”的表述，但根据本院二审查明的事实，《施工合同》中没有工程质保金的约定，且锦泰公司既未提供证据证明连琴旺拒绝修复，亦未提供证据证明委托上述三人施工经过了连琴旺的同意。第三，徐岩川与陈国修所签《锦泰矿业东部盐田工程施工合同》约定的工程里数仅2公里，而锦泰公司与秦彬等三人结算的施工工程总长度达14.2公里，两个证据存在互相矛盾之处。第四，在没有其他证据的情况下，连琴旺从锦泰公司处用油的借条，不能单独作为认定连琴旺已经对案涉工程进行维修的证据。且即便连琴旺进行了维修，锦泰公司亦未提供证据证明连琴旺的维修无法达到工程质量要求。综上，结合一、二审已查实案涉工程施工同时秦彬、杨明义、蔺超中亦在锦泰公司盐田工程的其他标段施工，三个《盐田施工合同》约定范围与结算范围不一致以及锦泰公司与蔺超中、杨明义所签《盐田施工合同》系补签等案件事实，锦泰公司主张案涉工程外坝质量不合格所举示证据并未达到举证证明责任标准，应承担相应的不利后果。此外，根据《施工合同》约定，验收采用完工一个盐池，通水试漏一个，交付使用一个，如有渗漏及时修复，修复完毕后再行试漏、验收交付。5月1日盐田全部通水，竣工日期为2013年7月1日之前。锦泰公司虽主张5月3日才开始一个盐池一个盐池逐一放水，但并未提供证据证明，对其主张，本院不予采信。应认定在5月1日案涉盐田全部通水。《施工合同》约定，已经通水的盐田2个月内如有渗漏，连琴旺必须无条件负责修复直至完好不渗漏为止。结合《赔偿协议》关于“2013年7月锦泰公司验收时发现”的表述，可以认定2个月为双方约定的质量检验期，《施工合同》并未区分中坝和外坝的不同而约定不同的质量检验期。而双方在2013年8月15日签订《赔偿协议》时，已逾盐田全部通水三月余，当时仅发现三处工程质量问题，并作出扣减工程款的约定。在工程已经交付使用的情况下，《赔偿协议》并未对后续工程质量缺陷认定标准及责任承担方式作出约定，工程也未约定质保期限，而且对在扣除380万元款项后，是否及时对相关质量问题进行了修复，锦泰公司亦未提供证据证明。结合2013年9月和11月锦泰公司仍有付款的事实，锦泰公司再行就工程质量问题要求赔偿损失无事实依据，原判决对其该项诉请不予支持，并无不当。对锦泰公司的该项上诉主张，本院不予支持。

 

（三）关于锦泰公司应否支付连琴旺工程欠款310万元的问题

 

双方对锦泰公司尚欠连琴旺工程款310万元并无异议。由上所述，锦泰公司并未提供证据证明连琴旺施工的工程存在除《赔偿协议》外的其他质量问题，案涉工程已经交付使用，锦泰公司应按照《施工合同》和《赔偿协议》约定，支付剩余工程款。锦泰公司以施工质量存在问题为由拒付剩余工程款的主张不能成立。原判决支持连琴旺的该项反诉请求正确，本院予以维持。本院二审期间，针对锦泰公司所举连琴旺借油证据，连琴旺虽主张系抵扣工程款，但是锦泰公司并不认可该主张，且在2013年9月和11月，锦泰公司仍在支付工程款，双方亦未有具体抵扣数额的约定，故本院在本案中对此不作处理，由此产生纠纷双方可另寻其他法律途径解决。

 

综上所述，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

 

驳回上诉，维持原判。

 

一审案件受理费、保全费按一审判决执行；二审案件受理费178400元，由青海锦泰矿业有限公司负担。

 

本判决为终审判决。

 

审　判　长　　王友祥

代理审判员　　胡　越

代理审判员　　王　丹

二〇一五年十一月三十日

书　记　员　　王永明

 

来源：司法鉴定服务平台

 

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