一、最高法院民一庭司法观点

01.当事人主动申请鉴定时，法院是否需要进行实质性审查以决定是否启动鉴定？

答：最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十条规定：“人民法院在审理案件过程中认为待证事实需要通过鉴定意见证明的，应当向当事人释明，并指定提出鉴定申请的期间。符合《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十六条第一款规定情形的，人民法院应当依职权委托鉴定。”本条明确了鉴定启动的两个基本途径：一是当事人提出鉴定申请；二是人民法院对于需要依职权查明的事实涉及专门性问题的，也应当依职权委托鉴定。

实践中，有观念认为，鉴定的启动是诉讼中人民法院依当事人申请而被动启动的法定程序。这种观念是不正确的。鉴定启动申请只是引发鉴定启动的基本前提条件，不当然产生鉴定启动的法律后果。当事人申请鉴定并不必然启动鉴定，仍需经法官根据其对相关事实的认定需要进行决定。因此，人民法院具有实质意义上的鉴定启动权。

是否启动鉴定，本质上必须是法官在案件审理过程中对相关专门性问题缺乏判断认定能力的情况下，才会决定通过委托相关鉴定机构通过科学的方法和手段来查明该专门性问题的相关事实。司法鉴定为法院的辅助机关，法官因不具有特别知识而不能知晓的事项，须有专家补其不足，以达到正确判断之目的。因此，鉴定不是以当事人提出为前提，恰恰是以法官查明事实的需要为前提。为防止鉴定启动的随意性，实践中应着重审查以下几个方面：

（1）当事人申请鉴定的事项是否与案件有待查明的事实具有关联性，即该需要通过鉴定方能证明的待证事实是否为案件审理所必须查明的基本事实，或者是否会影响案件的审理程序合法性。

（2）是否必须要通过特殊技术手段或者专门方法才能确定相应的专门性问题，是否已经通过一般的举证、质证手段或者现有证据确实对相关专门性问题无法查明。实践中，一些当事人经常会通过启动鉴定来实现人为混淆视听、拖延诉讼进程或者其他不当的目的。对此，必须要对待证事实查明的方式进行考察，如果发现常规的方式完全可以查明的，则对当事人相关司法鉴定的申请不应予以准许。

（3）对于待鉴定的专门性问题，是否有较为权威的鉴定方法和相应有资质的鉴定机构，是否有明确充分的鉴定材料。

（4）在启动鉴定之前是否已经充分听取了双方当事人的意见。

观点来源：最高法院民一庭编《民事审判实务问答》（法律出版社，2021年版）

02.法院认为需要鉴定，但当事人不主动申请，经法院释明后仍不申请鉴定的，法院可否依职权启动鉴定？

答：最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十条规定：“人民法院在审理案件过程中认为待证事实需要通过鉴定意见证明的，应当向当事人释明，并指定提出鉴定申请的期间。符合《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十六条第一款规定情形的，人民法院应当依职权委托鉴定。”最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十六条第一款规定：“民事诉讼法第六十四条第二款规定的人民法院认为审理案件需要的证据包括：（一）涉及可能损害国家利益、社会公共利益的；（二）涉及身份关系的；（三）涉及民事诉讼法第五十五条规定诉讼的；（四）当事人有恶意串通损害他人合法权益可能的；（五）涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等程序性事项的。”上述情形是法院依职权启动鉴定的范围。由于鉴定仅是证明待证事实中涉及专门性问题的有效手段之一，需要受到当事人举证范围的限制和约束。除上述五种人民法院应当依职权查明的事实外，对于其他应当由当事人举证的待证事实涉及专门性问题的查明，如必须要通过鉴定的，应当进行释明并限定对该待证事实负有举证责任的当事人在合理期限内提出鉴定申请。

需要鉴定的事项是待证事实的一种，由于涉及的专门性问题超出了法官专业知识范围，必须进行专业性的鉴定以查明事实真相。这些专业性的事实与其他普通案件事实一样，同属于当事人举证责任范畴。负有举证责任的当事人，必须证明该事实。如果当事人不及时申请鉴定，经法院释明后仍不主动申请鉴定，在待证事实无法查清时，将承担举证不能的不利后果。

观点来源：最高法院民一庭编《民事审判实务问答》（法律出版社，2021年版）

03.如何理解招投标法第三十三条所称的“低于成本”？

【案情摘要】：2006年3月10日，仁和公司与中天公司签订施工合同，合同暂定价格25036万元。中天公司依合同内容进行了招投标，同年5月10日中天公司向仁和公司发出中标通知书，工程按约竣工后交付发包人。仁和公司诉至法院要求支付工程款。经鉴定工程成本为377307703元，低于社会平均成本。仁和公司认为合同约定工程款低于社会平均成本，依据招标投标法规定招标无效，应按定额结算工程款。

【法院处理】：招标前签订合同无效，但应参照合同约定支付工程款。双方约定按固定单价结算，一方请求对工程进行鉴定的，不予支持。

【最高法院民一庭意见】：

招标投标法第三十三条第一款规定的低于成本，是指低于投标人完成投标项目所需支付的个别成本，投标人以中标合同价格低于社会平均成本为由，主张符合招标投标法第三十三条规定的情形，合同约定价格条款无效的，不予支持。

观点来源：最高法院民一庭编《民事审判指导与参考》（总第60辑）

04.当事人对一审法院委托鉴定人所作的鉴定意见不服，提起上诉并申请重新鉴定的，二审法院如何审查决定？

答：最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条规定：“当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许：（一）鉴定人不具备相应资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定意见明显依据不足的；（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。存在前款第一项至第三项情形的，鉴定人已经收取的鉴定费用应当退还。拒不退还的，依照本规定第八十一条第二款的规定处理。对鉴定意见的瑕疵，可以通过补正、补充鉴定或者补充质证、重新质证等方法解决的，人民法院不予准许重新鉴定的申请。重新鉴定的，原鉴定意见不得作为认定案件事实的根据。”

对于当事人对一审法院委托鉴定人所作的鉴定意见不服，提起上诉并申请重新鉴定的，有观点认为，应先组织当事人对所提证据进行质证，听取双方的异议和理由，由合议庭依法进行确认。如果异议成立，原鉴定结论确实存在问题的，视具体情况，或补充鉴定，或对原鉴定结论中某一部分不予采信；如果原鉴定结论存在原则错误的，可以重新鉴定。也有观点认为，委托鉴定应当视为法院调查取证的范畴，对于一审鉴定有误、不明确或应当重新鉴定的，属于一审判决认定事实不清，证据不足，应当发回重审，二审不作重新鉴定。还有观点认为，虽然当事人在二审中有要求重新鉴定的权利，但二审重新鉴定不能以当事人的申请为依据，二审可以直接要求一审鉴定单位复议，或参加二审的质证。

我们认为：

首先，应当审查上诉人在一审时有无对该鉴定意见提出异议，一审法院有无对该异议进行审理，如要求鉴定人提供说明，在说明仍不能解决争议时，根据当事人的申请组织鉴定人出庭接受询问等。如果上述审理步骤并未完成，二审应当予以审查，通过审查确定该异议是否成立。

其次，如果经过审查，可以通过补正、补充鉴定或补充质证、重新质证等方法解决上诉人对鉴定意见的异议的，则二审法院应当就此开展审理活动，从而在实质上解决当事人的矛盾纠纷，对案件的相关基本事实作出实体判断，而不应当通过发回重审这种审理成本最高、对当事人解决矛盾纠纷效果最差的方式来处理。如果经审查，上诉人对鉴定意见所提异议的理由成立，足以排除该鉴定意见的采信的，相关专门性问题应当通过重新鉴定予以查明。

此时，是否由二审法院径行按照相关法律、司法解释的规定委托有资质的鉴定人重新鉴定，还是发回一审法院对相关案件事实进行重新查明，则应当根据案件的具体情况处置。

观点来源：最高法院民一庭编《民事审判实务问答》（法律出版社，2021年版）

05.双方当事人已就工程款的结算数额达成协议无须鉴定

观点解析：双方当事人已经就工程款的结算数额达成协议的，应当尊重双方当事人的合意。一方当事人主张对于涉案工程款数额进行鉴定的，人民法院应当不予支持。

观点来源：最高法院民一庭编《民事审判指导与参考》（总第62辑）

06.鉴定机构分别按照定额价和市场价作出鉴定结论的，一般以市场价确定工程价款

观点解析：鉴定机构分别按照定额价和市场价作出鉴定结论的，在确定工程价款时，一般应以市场价确定工程价款。这是因为，以定额为基础确定工程造价大多未能反映企业的施工、技术和管理水平，定额标准往往跟不上市场价格的变化，而建设行政主管部门发布的市场价格信息，更贴近市场价格，更接近建筑工程实际造价成本，且符合合同法的有关规定，对双方当事人更公平。

观点来源：最高法院民一庭编《民事审判指导与参考》（总第50辑）

07.案件的鉴定费用应如何负担？

问：2008年8月，李某驾车将原告王某撞伤。事故发生后，王某自行委托鉴定机构对其伤残程度进行了鉴定，鉴定结论为五级伤残。鉴定费用为800元，由原告王某先行支付给鉴定机构。交警部门对事故责任作出认定，被告负主要责任，原告负次要责任。原告王某诉讼请求中的一项要求为被告负担鉴定费用800元。本案在处理时就鉴定费用的负担问题存在不同意见。

第一种意见认为，根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条的规定，诉讼费用应由败诉方负担，因此，根据原告、被告双方的过错程度，在判决时确定原告、被告应负担该费用的比例。

第二种意见认为，根据《诉讼费用交纳办法》第六条、第十二条的规定，鉴定费用不属于诉讼费用的范围，而该费用的负担原则是“谁主张，谁负担”。因此，鉴定费用应由原告自行负担，对原告的该项请求应不予支持。

请问哪种意见正确？

答：《诉讼费用交纳办法》第二章规定的是“诉讼费用交纳范围"，关于鉴定费用的交纳规定在该章的第十二条，属于诉讼参与人辅助诉讼的费用，显然鉴定费用属于诉讼费用的范畴。这里的“谁主张，谁负担”只是说，一方当事人为维持自己的利益，在诉讼过程中引入第三方主体证明自己诉讼请求的合法性，并期望据此使法官形成有利于自己的心证。此时法院判决还未作出，对于请求鉴定一方当事人的诉讼请求能否得到支持还处于不确定状态，此时当然应先由申请方交纳鉴定费用。

此外，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十九条第一款“鉴定人出庭费用按照证人出庭作证费用的标准计算，由败诉的当事人负担”的规定也说明，因鉴定发生的费用应当由败诉方承担。但是，根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定，“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。共同诉讼当事人败诉的，人民法院根据其对诉讼标的的利害关系，决定当事人各自负担的诉讼费用数额"。

因鉴定费用属于诉讼费用，当然也应根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条的规定确定最终由谁来负担。因此，我们认为，第一种意见是正确的。

观点来源：最高法院民一庭编《民事审判实务问答》（法律出版社，2021年版）

二、最高法院第二巡回法庭司法观点

08.法院能否依职权启动鉴定程序、鉴定费的性质与承担

【案情摘要】：甲房地产公司与乙建筑公司签订《建设工程施工合同》，乙公司进场施工后，因双方就已完工程量、应付工程款等问题发生争议，乙公司遂起诉甲公司，要求甲公司支付工程款。审理期间，双方均未就已完工程申请造价鉴定。经释明，乙公司在指定期间内仍未申请鉴定。法院以乙公司不能证明其主张为由，判决驳回乙公司的诉讼请求。

【法律问题】：人民法院能否依职权启动鉴定程序？

【不同观点】：

甲说：肯定说

鉴定意见属于民事诉讼证据的一种。当事人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院有权进行调查收集。符合依职权调查收集证据条件的，人民法院应当依职权委托鉴定，在询问当事人的意见后，指定具备相应资格的鉴定人。

乙说：否定说

当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人为向人民法院证明自己的主张，可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。经人民法院委托，鉴定人运用科学技术或专门知识就委托鉴定事项进行鉴别、判断后得出意见。在当事人诉辩对抗过程中，是否申请鉴定，属于当事人意思自治的范畴，人民法院不能依职权启动鉴定程序，否则将影响裁判的公正。

【法官会议意见】：采甲说

《民事诉讼法》第79条和《民事诉讼法司法解释》第121条规定，原则上鉴定因当事人的申请而启动，人民法院不能启动鉴定程序。只有与待证事实具有关联性或有意义的，且符合《民事诉讼法司法解释》第96条属于人民法院依职权调查收集证据的五种情形，人民法院才可以依职权启动鉴定程序。通常情况下，人民法院在审理案件过程中认为待证事实需要通过鉴定意见证明的，依照《民事证据规定》第30条规定，向当事人予以释明，由对待证事实负有举证责任的当事人申请启动鉴定程序。

【意见阐述】：

司法鉴定，是指在诉讼过程中，为查明案件事实，人民法院根据当事人的申请或者依据职权委托鉴定人对诉讼中涉及的专门性问题进行鉴别、判断并提供鉴定意见的活动。随着案件专业性的增强，鉴定意见在协助人民法院认定专门性事实问题上发挥着越来越重要的作用，如建设工程、医疗事故、交通事故以及环境公益诉讼等案件，鉴定意见往往影响案件的裁判结果。发挥好司法鉴定在查明案件事实方面的独特作用，不但需要准确理解启动鉴定的相关规则，还需要明晰鉴定程序启动过程中人民法院所发挥的作用及相关费用的负担规则。在建设工程施工合同纠纷领域，当事人申请司法鉴定的现象较为普遍，本文以该类纠纷为中心，结合《建设工程施工合同司法解释（一）》有关鉴定的相关规定，展开论述。

一、关于鉴定对象

鉴定主要针对工程造价、质量、修复费用等专门性问题。《建设工程施工合同司法解释（一）》第32条第1款规定：“当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果。可见，鉴定的事项主要限于工程造价、质量、修复费用等专门性问题。但并非所有专门性事项都可以通过鉴定程序解决，为避免司法实践中的”以签代审”现象，应当明确以下情形下不宜启动鉴定程序。

（一）当事人未按约定程序进行结算

合同对工程结算程序有明确约定，当事人未按约定的程序进行结算，径行申请司法鉴定并主张按照司法鉴定意见确定工程款的，人民法院不予支持。在（2021）最高法民终985号大庆龙安建筑安装有限公司、大庆建筑安装集团有限责任公司与大庆市龙凤区城建投资开发有限公司建设工程施工合同纠纷案中，总承包合同对竣工结算步骤作了详细约定，即承包人递交竣工结算报告及资料，造价工程师依约出具核实或复核意见：复核无误的，依据竣工结算报告结算；复核有误的，无误部分办理不完全竣工结算，有误部分通过协商或仲裁诉讼解决。当事人未经复核程序在尚未确定案涉工程无误、有误部分的情况下，直接申请对案涉工程进行鉴定，有违合同约定，故不予准许当事人的鉴定申请。

在此种情形下，法院之所以不予准许启动鉴定程序，主要是基于以下考虑：

其一，遵循意思自治原则的需要。合法有效的合同是当事人之间的“法律”，当事人应当首先依照合同约定解决争议。在合同约定了结算程序的情况下，无视此种约定径行进行鉴定，不利于树立契约必守观念，也增大了司法解决纠纷的难度。

其二，这是“谁主张、谁举证”原则的必然要求。一方当事人主张工程款，需对所承建的工程提出证据并加以证明。其可以提出书证、物证、视听资料等证据，通过法庭调查、现场勘验等多种方法证明其主张。在未能提出任何证据的条件下，当事人直接申请司法鉴定，有怠于承担举证责任之嫌。

其三，容易出现“以鉴代审”的乱象。实践中，有的法官将当事人的诉讼请求直接作为委托鉴定事项，使专门性问题鉴定替代查明案件事实和适用法律；有的法官未能结合全案的证据综合认定案件事实，过度依据所谓客观的第三方鉴定意见作为裁判的直接依据，忽视质证、审查环节，将审判权变相交由鉴定人行使，不仅造成鉴定意见向司法判断领城越界，更危及审判的公平和公正。

其四，加重人民法院负担。司法监定具有程序繁琐，周期较长的特点，加之建设工程案件工作量浩大、工期较长、鉴定材料数量、种类众多，都将给人民法院的裁判工作带来较重负担，不但浪费司法资源，还影响审判效率。

（二）当事人已约定按照固定价结算工程价款

《建设工程施工合同司法解释（一）》第28条规定：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，人民法院不予支持。”无论是固定单价还是固定总价。只要是固定价包干的基础和风险范围未发生变化，且承包人完成了包干范围内的工作，发包人和承包人已经结算工程价款的，就不能进行鉴定。

（三）当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议

《建设工程施工合同司法解释（一）》第29条规定：“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。”实践中，还会遇到虽然当事人在诉讼前已经达成工程价款结算协议，但在诉讼中双方当事人均不认可该协议的情形，那么，根据意思自治原则，前述的结算协议已然不能代表当事人的合意。此时，当事人共同申请对工程造价进行鉴定的，人民法院应予准许。

二、如何启动司法鉴定程序

（一）人民法院能否依职权启动鉴定程序

对于人民法院能否依职权启动鉴定程序，存在不同观点。我们认为，在当事人主义的诉讼模式下，原则上应当由当事人自己举证，故原则上应当由当事人申清监定，法院不得轻易越俎代庖。但《民事诉讼法》第79条第2款规定，当事人未申请鉴定，人民法院认为需要鉴定的可以依职权进行鉴定，《民事诉讼法司法解释》第121条第3款及《民事证据规定》第30条第2款进一步明确了人民法院可以依职权委托鉴定的情形。可见，理论上人民法院是可以依职权启动司法鉴定程序的。但在建设工程领域，人民法院一般不宜依职权启动司法鉴定。

一方面，从建设工程自身特点来看，工程建设具有较强专业性，从投资决策到工程设计，从施工安装到竣工验收，再到交付使用，每个环节都留有丰富的资料，比如合同、设计方案、监理日志、签证、形象进度单、结算协议等，这些都是对整个建设过程客观的记录。也就意味着，当事人距离证据较近，特别是承包人的举证能力、收集证据能力更强，优势明显。依据“谁主张、谁举证”的原则，当事人能够对自己的主张提供证据证明。

另一方面，从当前审判实践看，此类案件罕有涉及可能损害国家利益、社会公共利益，涉及身份关系等《民事诉讼法司法解释》第96条第1款规定的情形。即使存在上述情形，也极少需要通过启动鉴定程序查明相关事实。

（二）应由哪一方当事人申请司法鉴定

《建设工程施工合同司法解释（一）》第32条规定，当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。《民事证据规定》第31条第2款规定：“对需要鉴定的待证事实负有举证责任的当事人，在人民法院指定期间内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用，或者拒不提供相关材料，致使待证事实无法查明的，应当承担举证不能的法律后果。”从上述条文看，似乎只有负有举证责任的当事人才是申请鉴定的适格主体。应当看到，从应然的角度看，由负有举证责任的当事人申请司法鉴定是合理的，也是必要的。但举证责任常常在当事人之间相互转换，由谁承担举证责任不易确定。尤其是当诉讼还在进行时。也有可能存在一方通过申请监定否定另一方当事人举证的情形。如可能要承担赔偿责任的一方当事人申请鉴定，以确定对方当事人是否有损失或实际损失金额。因《民事诉讼法》及相关司法解释没有将此处的“当事人”限缩解释为对待证事实负有举证责任的当事人，且面对纷繁复杂的案情，也不宜过度限制申请司法鉴定的主体。

因此，我们认为，任何一方当事人都有权申请司法鉴定。

（三）启动司法鉴定是否需要对方当事人的同意

一方申请鉴定，对方不同意的，人民法院该如何处理？我们认为，是否准许鉴定，决定权在人民法院而非当事人，对方当事人是否同意不是启动鉴定程序的必要条件。否则，如果还需征得对方当事人的同意，容易使鉴定工作陷入僵局，不利于人民法院查明案件事实，及时作出裁判。当然，在确定鉴定人、鉴材等事项时充分考虑当事人意见，既有利于鉴定程序的顺畅推进，也有利于当事人接受鉴定意见。在鉴定实践中，有的鉴定机构要求各方当事人都同意鉴定，否则就不愿进行鉴定。对此此种行为，人民法院应予制止，必要时可给予相应处罚。

三、如何理解人民法院在司法鉴定中的作用

以审判为中心的诉讼制度改革需要人民法院在审理案件时全方面地贯彻证据裁判规则，在重新调适职权主义和当事人主义的过程中，强化当事人举证责任。鉴定意见属于民事诉讼证据的一种，是否申请司法鉴定等问题属于当事人承担举证责任的内容。同时，委托鉴定是人民法院行使审判权的需要，是人民法院行使诉讼指挥权的一种体现。据此，在鉴定问题上呈现出当事人主义与职权主义并存的局面。

具体而言，人民法院行使诉讼指挥权表现在：

一是人民法院对是否准许司法鉴定的问题具有法定权。《民事诉讼法司法解释》第121条第1款规定，人民法院要对当事人提出的鉴定事项与待证事实的关联性或对证明待证事实有无意义进行实质性的审查，若申请鉴定的事项确有必要的，人民法院准许当事人的鉴定申请，若无必要的，则不予准许。

二是人民法院是司法鉴定的委托人。《民事证据规定》第32条第3款对此明确规定。人民法院与鉴定人不是平等主体，人民法院不向鉴定人支付报酬，因鉴定人的过错造成当事人损失的，人民法院亦无权请求赔偿损失。

三是人民法院有权确定鉴定事项、鉴定范围、鉴定目的和鉴定期限。《建设工程施工合同司法解释（一）》第33条规定：“人民法院准许当事人的鉴定申请后，应当根据当事人申请及查明案件事实的需要，确定委托鉴定的事项、范围、鉴定期限等，并组织当事人对争议的鉴定材料进行质证。”其目的就是强化鉴定程序中人民法院的审判权，确保鉴定的权威性和规范性。

那么，这是否意味着当事人仅具有申请鉴定的权利，在司法鉴定的过程中就无权参与了呢？答案是否定的。相反，在司法鉴定过程中要尽可能尊重当事人的意愿。体现在：①确定鉴定人时，当事人要先协商选择具备相应资格的鉴定人，只有经协商不能确定的，才由人民法院指定；②预交鉴定费时，根据《诉讼费用交纳办法》第12条的规定，由当事人直接支付给有关机构或者单位，人民法院不得代收代付；③鉴定材料、鉴定意见领经当事人质证；等等。

实践中，当事人就鉴定事项不能达成一致意见时，人民法院如何行使诉讼指挥权？在确定鉴定人后，对于有争议的事项，人民法院可以通过召开鉴定准备会得以解决，在听取当事人和鉴定人意见后，作出决定。比如，当事人对究竟是采取清单计价方式，还是定额计价方式计算工程造价存在争议，人民法院需确定后再委托鉴定人进行鉴定。可有时候，人民法院暂时不能确定或者当事人坚持按照各自的鉴定依据申请进行鉴定时，人民法院亦可委托鉴定人分别按照两种鉴定依据进行鉴定后，再进行判断和取舍。

四、应由哪一方当事人负担鉴定费用

对于鉴定费用应由哪一方当事人负担问题，争议较大，裁判观点也不尽相同。总体来说，主要存在两种不同的观点：一是败诉方承担说。该说认为，鉴定费用属于诉讼费用，原则上应当由败诉方负担。《诉讼费用交纳办法》第6条以列举的方式规定，鉴定人在人民法院指定日期出庭发生的交通费、住宿费、生活费和误工补贴属于当事人应当向人民法院交纳的诉讼费用。《诉讼费用交纳办法》将鉴定费用的不同组成部分予以区分，仅规定鉴定人出庭费用属于诉讼费，未对鉴定费予以规定，而《民事证据规定》第38条、第39条规定鉴定人出庭费用按照证人出庭作证费用计算，申请方预交，败诉方承担鉴定人出庭费用。参照类推适用的原则，鉴定费也应由申请鉴定的一方当事人或者对鉴定事项负证明责任的一方当事人向鉴定人预交，并根据《诉讼费用交纳办法》第29条规定确定如何负担。二是举证方负担说。该说认为，根据《诉讼费用交纳办法》第12条第1款有关诉讼过程中因鉴定发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或者单位，人民法院不得代收代付的规定，可知鉴定费用应由负有举证责任的一方当事人负担。

我们倾向于败诉方承担说，理由如下：

第一，原《人民法院诉讼收费办法》明确规定鉴定费属于诉讼费用的收费范围。虽然该办法自2007年4月1日起不再适用。但最高人民法院对此问题的观点仍有借鉴意义。

第二，从目的性解释来看，《诉讼费用交纳办法》第12条中规定当事人将负担费用直接向有关机构或单位交纳，此处的“负担”应理解为“预交”才符合该条款的本意，举证方负担说的观点过于简单机械。在最高人民法院（2018）最高法民终557号江西省亿隆建筑装饰工程有限公司与江西桑海投资开发有限公司建设工程施工合同纠纷案中，最高人民法院认为，《诉讼费用交纳办法》第12条规定解决的是在鉴定、评估程序启动时，由申请鉴定、评估的当事人直接将相关费用交给鉴定、评估机构，禁止人民法院代收代付，而不是解决鉴定、评估费在当事人之间的最终分担问题。

第三，从比较法上看，鉴定费用包括鉴定人出庭费用、鉴定所需的必要费用和鉴定人的报酬。《德国司法补偿与赔偿法》第5条规定了鉴定人的出庭作证费用，第6条与第7条规定了鉴定必要费用，第9条与第10条规定了鉴定人在一般领域及在医疗诉讼中的报酬请求权。《日本关于民事诉讼费用的法律》第18条第1款及第3款分别规定了鉴定人的出庭作证费用、鉴定人的报酬、鉴定必要费用。鉴定费用作为一个整体概念应具有同一性质，我国《诉讼费用交纳办法》既然认定鉴定人出庭作证费用为诉讼费用，那么也应同时认定鉴定必要费用及鉴定人的报酬也属于诉讼费用。

第四，认定鉴定费属于诉讼费用，由败诉方承担，更能平衡当事人之间利益，符合公平原则。若鉴定费一律由举证方承担，将影响有胜诉希望但经济能力薄弱的当事人申请鉴定的积极性，可能使得法院关于鉴定事项作出对其不利的认定，损害当事人的合法权益。

既然鉴定费属于诉讼费用的范畴，人民法院应当按照《诉讼费用交纳办法》第29条的规定确定此费用的负担。当事人不可单独就有关鉴定费的决定提起上诉，而是按照《诉讼费用交纳办法》第43条的规定申请复核。值得一提的是，人民法院还应考虑当事人在诉讼中是否诚信，是否存在恶意诉讼或者滥用诉讼，是否存在举证迟延导致诉讼费用增加等情形合理确定当事人分担诉讼费用的比例。例如，如果当事人在一审中无正当理由不应诉，随后才针对的缺席判决上诉且在二审中对专门性问题申请鉴定，那么即使其上诉请求得到支持，也可能被判决承担二审全部诉讼费用。

五、鉴定费是否属于《民间借货司法解释》第29条规定的“其他费用”

《民间借贷司法解释》第29条规定：“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但是总计超过合同成立时一年期货款市场报价利率四倍的部分，人民法院不予支持。”此条规定中的“其他费用”是否包含鉴定费，实践中有不同观点。有观点认为，“其他费用”应包含鉴定费，出借人与借款人明确约定其他费用中包含鉴定费，应当尊重当事人的意思自治，应纳入利率上限控制范围内。我们认为，鉴定费是当事人实现债权的费用，并不必然产生，其与途期利率、违约金、服务费、管理费等在性质上不同，不受利率上限范围的控制。从实践情况看，民间借货关系中，出借人与借款人一般约定其他费用主要涉及服务费、咨询费、管理费等，此类费用属于借款人为获得借款支付的成本或支出。而鉴定费是债权人实现债权的费用，是因借款人未按照约定偿还借款，导致债权人产生的费用支出和损失，在性质上与前述费用不同，因此不应将鉴定费用归入“其他费用”的范畴。

观点来源：《最高人民法院第二巡回法庭法官会议纪要·第三辑》

三、最高法院第六巡回法庭司法观点

09.建设工程合同纠纷案件对外委托鉴定工作中，如何确定委托鉴定范围、鉴定期限？

答：人民法院在审理建设工程合同纠纷案件中对外委托和组织司法鉴定工作，应依照《人民法院司法鉴定工作暂行规定》（法发〔2001〕23号）、《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》（法释〔2002〕8号）、《关于人民法院民事诉讼中委托鉴定审查工作若干问题的规定》（法〔2020〕202号）相关规定，认真审查拟鉴定事项是否属于待查明案件事实的专门性问题。有关工程价款数额的确定和工程质量等方面的问题，如果当事人不能协商一致或者通过其他方式达成解决方案，人民法院可以根据当事人的申请对外委托鉴定。对于明显不属于专门性事实问题的，依法不应委托鉴定。拟鉴定事项所涉鉴定技术和方法没有科学可靠性的，也不应委托鉴定。委托鉴定的，应根据鉴定事项的难易程度、鉴定材料准备情况等，合理确定鉴定期限；鉴定机构、鉴定人因特殊情况需要延长鉴定期限的，应提出书面申请，由人民法院根据具体情况决定是否延长。

观点来源：《最高人民法院第六巡回法庭裁判规则》

10.建设工程施工合同纠纷委托鉴定工作中应注意哪些因素或事项？如何采信和认定鉴定意见？

答：建设工程合同纠纷案件专业性较强，诉讼标的大，且审理周期长，要注意避免以鉴代审和拒绝裁判情况的发生。在当事人未申请鉴定的情况下，对显而易见的工程质量问题或者通过其他方式能够认定工程价款的，为了避免鉴定周期过长、鉴定费用高昂给当事人造成诉累，人民法院应根据举证责任分配原则对于能够查明的案件事实及时作出裁判，不得拒绝裁判。同时，也要避免仅对无争议部分作出裁判，而对有争议部分告知当事人另行主张权利，不利于一次性解决纠纷。对于确需通过对外委托鉴定解决的争议事项，人民法院应向负有举证证明责任的一方进行充分释明。一审程序中经人民法院释明当事人明确表示不申请鉴定，二审程序中又申请鉴定的，除对方当事人同意或者有其他合理情形外，二审法院原则上不再对外委托鉴定。未经法庭组织双方当事人质证的材料（包括补充材料）,不得作为鉴定材料。

对待鉴事项具有相应的合法资质的鉴定机构和鉴定人员出具的鉴定意见，属于案件的证据，是否可以作为认定案件事实的根据、哪些部分可以作为认定案件事实的根据，人民法院应组织案件当事人对该鉴定意见进行质证，并结合当事人的质证意见进行审查认定。

观点来源：《最高人民法院第六巡回法庭裁判规则》

四、最高法院各审判庭典型案例要旨

11.一方当事人提出鉴定申请而对方不同意的，法院可否启动鉴定程序？

裁判要旨：根据民诉法第76条第1款规定，当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人；协商不成的，由人民法院指定。该规定中的“协商不成”，应理解为既包括“当事人均同意鉴定，仅对鉴定部门无法协商一致”的情形，还包括“一方当事人申请鉴定，另一方当事人不同意鉴定，导致协商不能”的情形。对于后一种情形，仍可由法院指定有资质的鉴定机构进行鉴定。根据民诉法第76条第2款规定，当事人未申请鉴定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定。按照“举重以明轻”的法律解释原则，在当事人不申请鉴定的情况下，人民法院尚可以根据案件审理需要依职权启动鉴定程序，则对于一方当事人提出鉴定申请，仅是另一方当事人不同意鉴定的情形，更不存在鉴定程序无法启动之理。

案例文号：（2020）最高法知民终624号

12.鉴定机构未按《建设工程造价鉴定规范》规定向双方当事人送达鉴定意见书征求意见稿和征求意见函，该鉴定书是否可以作为结算依据

裁判要旨：关于案涉鉴定书是否可以作为结算依据的问题。

首先，《建设工程造价鉴定规范》5.2.5条规定：“鉴定机构在出具正式鉴定意见书之前，应提请委托人向各方当事人发出鉴定意见书征求意见稿和征求意见函，征求意见函应明确当事人的答复期限及其不答复行为承担的法律后果，即视为对鉴定意见书无意见。”

鉴定机构未按《建设工程造价鉴定规范》规定向双方当事人送达鉴定意见书征求意见稿和征求意见函，存在鉴定程序瑕疵，但一审法院通过在一审开庭审理时，组织双方当事人对鉴定书进行质证，鉴定人员出庭接受质询并对有异议的方面进行当庭回复和庭审后书面回复，已对该瑕疵予以弥补。

其次，针对恒隆公司提出的六点意见，涌鑫公司出具书面的《关于对高平市恒隆房地产开发有限公司所提意见书的回复》进行了回复，回复的内容有简有繁。恒隆公司以涌鑫公司仅回复“经复核，无误”为由主张鉴定机构未按规定回复的再审申请理由与事实不符，不能成立。

本案针对的是工程鉴定意见的程序问题。根据《建设工程造价鉴定规范》5.2.5条规定，建设工程纠纷案件的鉴定意见书在出具前应该征求当事人的意见。但是在本案件中，鉴定机构未按照规定进行意见征求，鉴定存在瑕疵问题。在本案中法院以其他方式弥补了鉴定的瑕疵，认定双方当事人对鉴定意见进行质证，同时鉴定机构对当事人对鉴定意见中的异议进行回复对鉴定意见程序瑕疵进行了弥补完善。

案例：高平市恒隆房地产开发有限公司、山西二建集团有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

13.存在多份工程总造价文件的，如何确定案涉总造价的依据

裁判要旨：新光公司与磐江公司共同委托大公公司出具鉴定报告，应当视为承包人与发包人共同委托鉴定。作为实际施工人虽有权对发包人与承包人的结算提出异议，但应当提供充分证据证明其主张或申请司法鉴定，由于实际施工人既不能充分举证又故意妨碍鉴定的进行，再审法院认为应当由实际施工人承担举证不能的后果，适用一审认定的11712890作为工程总造价依据。

在本案中共有三份鉴定报告：第一份是实际施工人自行委托成都市算友建筑工程技术咨询有限公司进行的工程项目竣工结算，结算价格为18504781元；第二份是由承包人磐江公司收集案涉工程完成情况并按照新光公司达成的《工程施工合同》计价规范，自行编制了竣工结算文件，结算价格是16280339元；第三份是由本案的发包人新光公司与承包人磐江公司协商后委托四川大公建设工程管理咨询有限责任公司对工程现状进行工程合同解除价款结算审核，审定金额为11712890元。再审法院之所以会在本案中选择以第三份报告作为工程总造价依据，事实上有个案考虑在其中。

首先，本案由于进入再审时案涉工程已经被拆除，导致已经失去了重新鉴定的可能性。

其次，从合同相对性出发，不能将建设工程施工合同纠纷中当事人间的权利义务关系随意突破，作为承包人的磐江公司有权向发包人主张权利，但此种主张权利的行为不能简单地视为承包人自认，如果扩大地将所有承包人向发包人主张权利的行为都理解为可证明承包人与实际施工人间行为的待证事实，很容易破坏交易的稳定性，使得合同相对性原则荡然无存。

从公平原则上考虑，新光公司与磐江公司协商所做的鉴定报告虽可以视为承包人与发包人共同委托鉴定，但仍并非工程造价的唯一依据，实际施工人还是可以通过提供充分证据或申请司法鉴定的途径再行确定工程造价。但在本案中，实际施工人反复多次地申请鉴定后又不缴费，导致诉讼时间拉长，最终案涉工程被拆除再无鉴定的可能性。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》以及2019年刚刚公布的证据新规，均规定了无正当理由妨碍鉴定的后果，因此实际施工人应当承担举证不能的后果。

案例文号：（2019）最高法民再162号

14.当事人单方委托鉴定机构作出的“鉴定意见”其证明力不能等同于民诉法意义上的鉴定意见

裁判要旨：最高法院经审查认为，横山煤矿的再审申请事由均不能成立。理由如下：

昆明锦康司法鉴定中心所作出的昆锦司[2020]文鉴字第E2号《印文鉴定意见书》是横山煤矿2019年12月20日自行委托司法鉴定中心鉴定而形成的，但根据《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定，作为民事诉讼证据的鉴定意见限于人民法院依当事人申请或依职权委托而形成。本案中，横山煤矿在一、二审中，经法院释明后未对《保证合同》上加盖的印章的真实性申请鉴定，而在二审之后自行委托有关机构对《保证合同》上的印章进行鉴定，表明《保证合同》上加盖的“宣威市乐丰乡横山煤矿”印文与样本印文并非同一枚印章所盖形成。但单方委托形成的“鉴定意见”其证明力显然不能等同于民事诉讼法意义上的鉴定意见，且送检的样本并未经对方质证。据此，该“鉴定意见”并不足以推翻原判决认定的基本事实。

案例文号：（2021）最高法民申4579号

15.一审中未提出鉴定申请，二审中是否还可以提出该项申请？

裁判要旨：最高法院认为，万杰隆公司在一审中不愿申请司法鉴定，未承担举证责任。港务公司不服一审判决提起上诉，因此负有相应的举证责任，二审法院可以重新确定举证期，由港务公司申请鉴定。且申请鉴定属于当事人应有的诉讼权利，法律并未规定一审未申请鉴定的当事人不能在二审提出鉴定申请，港务公司亦在二审规定的举证期限内提出鉴定申请，并未违反《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条的规定。故二审法院批准港务公司的鉴定申请并无不当。

案例文号：（2021）最高法民申6301号

16.在承包人提交竣工结算资料下，发包人以资料不齐全为由长期不办理结算，说明双方无法通过协商解决，需启动司法鉴定程序

裁判要旨：最高法院认为，在案涉工程早已投入使用且重庆三建已于2015年12月29日向融华公司报送结算资料的情况下，融华公司长期不办理竣工结算，对重庆三建有失公允。经二审法院组织，重庆三建在二审判决后向融华公司移交了全部资料，但融华公司仍主张移交的资料存在问题故无法办理结算，说明双方之间已无法通过协商途径解决结算问题，只能交由司法认定。一审、二审判决关于重庆三建应待工程验收及审计后另诉主张结算问题的认定，未能实质解决纠纷。巴南区政府认可案涉工程并非必须进行审计，根据《委托代建合同》第九条约定，是否需要审计须待政府投资评审中心评审后决定。同时，巴南区政府认可市政工程在施工完毕而施工方确实无法提交资料的情况下，可以通过相关程序办理验收结算。故此，本案应根据重庆三建的申请，对案涉工程造价进行司法鉴定，在司法鉴定中对双方各执一词的施工及结算资料是否完整、齐备等问题进行专业认定，及时要求对方整改或提供，以促成结算工作的完成，此亦便于融华公司与巴南区政府办理后续工程验收和结算审计工作。

案例文号：（2020）最高法民再250号

17.鉴定费用属于诉讼费用的范畴，应当由败诉方承担

裁判要旨：

Ⅰ、关于案涉鉴定、评估费385,000元承担的问题。《人民法院诉讼费用交纳办法》第十二条规定，诉讼过程中因鉴定、评估等发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或者单位，人民法院不得代收代付。该条内容解决的是在鉴定、评估程序启动时，由申请鉴定、评估的当事人直接将相关费用交给鉴定、评估机构，禁止人民法院代收代付，而不是解决鉴定、评估费在当事人之间的最终分担问题。《人民法院诉讼费用交纳办法》第二十九条第二款规定，部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。本案一审判决结果属于当事人部分胜诉、部分败诉的情况，一审法院判决发包人负担60%的鉴定、评估费，符合上述规定。

案例文号：（2018）最高法民终557号

Ⅱ、鉴定费属于诉讼费的范畴，《诉讼费用交纳办法》第二十九条第二款规定，部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。本案中，承包人起诉的工程款本金33197221元，判决支持的本金金额为17546582.80元，约占承包人起诉金额的一半，原审判决确定承包人和发包人各自承担50%的鉴定费并无不当。

案例文号：（2021）最高法民申2565号

18.鉴定费不属于诉讼费范围，应当由申请人自行承担

裁判要旨：

Ⅰ、鉴定费用不属于《诉讼费用交纳办法》第六条：“当事人应当向人民法院交纳的诉讼费用”的范围，因此该部分费用应当由申请人自行承担。但实践中否定鉴定费用属于诉讼费用的判例一般均是根据案件实际情况由原被告分担鉴定费用而非由申请人全部承担。

案例文号：（2021）最高法民申1517号。

Ⅱ、关于鉴定费负担问题。依据《诉讼费用交纳办法》第六条、第十二条规定，鉴定费不属于诉讼费用，不适用第二十九条关于“诉讼费用由败诉方负担”“部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额”的规定；诉讼过程中因鉴定等发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院需遵循谁主张、谁负担的原则。本案系原告申请对案涉工程造价进行鉴定，二审法院根据查明事实判令原告承担一半鉴定费，并无明显不当，且鉴定费的负担问题并非《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的当事人申请再审的法定事由，故原告该项主张不能成立。

案例文号：（2020）最高法民申5354号

民商法茶座注：应认定鉴定费的性质为诉讼费用，参见07、08、

来源：司法鉴定服务平台